Le filet de protection du droit à la vie privée en Common Law vient de s’élargir grâce à une décision, l’affaire Doe v. D., rendue par la Cour Supérieure d’Ontario le 15 janvier dernier qui reconnait de manière expresse le tort de « public disclosure of private facts » en droit canadien.

Ce jugement s’inscrit à la suite de la décision de la Cour d’appel ontarienne Jones v. Tsige rendu en 2012 et dans la lignée des modifications apportées au Code Criminel permettant de mieux adresser les problèmes de Cyberintimidation et de Revenge porn.

Il s’agit d’un recours en dommages et les faits de l’affaire Doe remontent à 2011, alors que la demanderesse avait 18 ans. Suite à leur rupture et dans le cadre d’échanges intimes, le défendeur publie une vidéo intime de son ex-copine sur un site de pornographie, et ce à son insu et sans son consentement. La vidéo aurait été disponible pendant environ 3 semaines lors desquelles il n’est pas possible de savoir combien de fois elle a été vue ou téléchargée. Initialement, la vidéo avait été envoyée avec la promesse que seul le défendeur allait la regarder et que c’est lors de cette communication intime que la victime a accepté d’envoyer cette vidéo.

Bien qu’historiquement la cour a souvent eu à se prononcer sur les torts” en matière de vie privée, cette dernière est cependant restée nébuleuse sur la question d’un droit d’action particulier:

[35] To begin with, the Court noted (at para. 15) that “[t]he question of whether the common law should recognize a cause of action in tort for invasion of privacy has been debated for the past one hundred and twenty years. Aspects of privacy have long been protected by causes of action such as breach of confidence, defamation, breach of copyright, nuisance and various property rights. Although the individual’s privacy interest is a fundamental value underlying such claims, the recognition of a distinct right of action for breach of privacy remains uncertain.

La Cour reconnait par ailleurs que l’affaire soumise devant elle, bien qu’ayant des similitudes avec le tort “intrusion upon seclusion ” développé dans Tsige, s’apparente plus à la notion de “plublic disclosure of embarassing private facts about the plantiff ” développée par le professeur américain William J. Prosser dans son article “Privacy” de 1960 et repris dans le Restatement (Second) of Torts (2010).

Le juge Stinson en s’inspirant de ce tort américain et en y apportant une petite modification décrit le tort de « public disclosure of private facts » comme suit:

One who gives publicity to a matter concerning the private life of another is subject to liability to the other for invasion of the other’s privacy, if the matter publicized or the act of the publication

(a) would be highly offensive to a reasonable person, and

(b) is not of legitimate concern to the public.

Considérant les éléments de la présente affaire et les assisses jurisprudentielles et doctrinales américaines et canadiennes, le juge conclut ainsi :

[47] In the present case the defendant posted on the Internet a privately-shared and highly personal intimate video recording of the plaintiff. I find that in doing so he made public an aspect of the plaintiff’s private life. I further find that a reasonable person would find such activity, involving unauthorized public disclosure of such a video, to be highly offensive. It is readily apparent that there was no legitimate public concern in him doing so.

Il est intéressant de voir que l’affaire Doe s’inscrit dans un contexte particulier par l’octroi de dommages en matière civile. Jusqu’à présent seul le Manitoba avait légiféré par son projet de loi 38, connu sous le nom de la Loi sur la protection des images intimes reconnaissant le « tort » de “non-consensual distribution of intimate images”.

Bref, ce jugement vient paver le chemin dans les cas de Cyberintimidation et de Revenge porn et il s’inscrit dans une belle évolution de la Common Law, s’adaptant aux réalités imposées par les nouvelles technologies. Il s’agit désormais de voir comment les autres cours canadiennes traiteront la question.