À qui appartiennent les #hashtags ? Introduit au monde en 2007 par la plateforme Twitter, le hashtag a augmenté en popularité au fil des années. Maintenant pratique commune sur les réseaux sociaux comme Facebook, Instagram et Twitter, un hashtag est un mot ou suite de mots précédé du signe « # » servant à identifier du contenu (messages, images) sur les médias sociaux .
Ces éléments sont devenus des outils très puissants pour permettre aux usagers de filtrer le contenu du web et rechercher les dernières tendances. D’un point de vue légal, une question s’impose au sujet des hashtags. Est-il possible de se les approprier? Et au cas échéant, comment, et à qui appartiennent-ils ?
La Loi canadienne sur les marques de commerce , à son article 2, définit une marque de commerce comme :
a) marque employée par une personne pour distinguer, ou de façon à distinguer, les produits fabriqués, vendus, donnés à bail ou loués ou les services loués ou exécutés, par elle, des produits fabriqués, vendus, donnés à bail ou loués ou des services loués ou exécutés, par d’autres;
b) marque de certification;
c) signe distinctif;
d) marque de commerce projetée.
Ainsi, un #hashtag peut donc en théorie très bien faire l’objet d’une demande de marque de commerce, à moins (entre-autre)
qu’elle ne crée de la confusion avec une marque de commerce déposée;
Ou,
qu’elle soit sous forme graphique, écrite ou sonore, elle donne une description claire ou donne une description fausse et trompeuse…
#marquedecommerce ?
Le contexte et le type de hashtag détermineront si celui-ci peut bénéficier d’une protection en tant que marque de commerce, au même titre qu’un nom ou une expression.
Par exemple, une entreprise de couture Américaine a tenté de déposer #SEWFUN et ainsi s’approprier son utilisation sur certains réseaux sociaux – dans ce cas ci sur Twitter, pour identifier une discussion sur des cours de couture. Le US Patent and Trademark Office a refusé d’accorder le trademark, sous prétexte que « finding that the hashtag failed to function as a trademark. ».
Néanmoins, une expression ou un groupe de mots enregistrés (tel un slogan) servant à identifier un groupe / type de produits / entreprise spécifiques garderont leurs propriétés de marque de commerce, même lorsqu’employée avec un #.
Les hashtags sont devenus de puissants outils marketing, mais leur emploi n’implique pas nécessairement le transfert vers la marque de commerce. Aux États-Unis, le US Patents and Trademarks Office (USPTO) a émis l’énoncé suivant, à titre de guide en ce qui à trait aux demandes d’enregistrements des hashtags:
“A mark comprising of or including the hash symbol (#) or the term ‘hashtag’ is registerable as a trademark of service only if it functions as an identifier of the source of the applicant’s goods or services.”
Au Royaume-Uni, pour qu’un slogan phrase ou mot soit enregistrable, celui-ci doit pouvoir identifier précisément le bien ou service ou l’entreprise titulaire de ce dernier. Ci tel est le cas, et qu’aucun conflit ou confusion n’est créé, un hashtag sera traitée au même titre qu’une autre marque de commerce, et l’enregistrement ce celle-ci pourra être faite.
Au Canada, le raisonnement légal est similaire, bien que nous n’ayons pas à ce jour de décision importante sur le sujet.
Politiques
De par leur nature, les médias sociaux encouragent la création de contenu et leur partage. L’usage des hashtags sur Twitter, Facebook et Instagram a pour impact entre-autre de stimuler le partage et la viralité du contenu. Cette incitation à l’échange et au partage est source de valeur pour les plateformes et ses usagers, et donc l’encadrement de l’utilisation des hashtags doit être fait avec prudence.
Twitter, Facebook et Instagram abordent la question de la violation des marques de commerce dans leur politique de vie privée. Par exemple, sans mentionner spécifiquement le concept du hashtag, Twitter mentionne que
Using a company or business name, logo, or other trademark-protected materials in a manner that may mislead or confuse others with regard to its brand or business affiliation may be considered a trademark policy violation.
À ce niveau, Twitter énonce donc clairement son intention à ce que le contenu respecte la loi Canadienne sur les marques de commerce, qui est d’ailleurs très semblable à la loi Américaine, au niveau de la création de confusion (ci-haut) ou de la concurrence déloyale.
Pris avec une quantité de contenu énorme impossible à filtrer elle-même, on ne peut s’attendre de Twitter un contrôle éditorial sur tout ce qui s’y est affiché. Pour palier à cette situation, Le géant du micro-blogging a mis en place un système de report où les usagers eux-mêmes peuvent signaler lorsqu’un contenu enfreint les politiques de la plateforme.
Instagram et Facebook ont aussi en place une politique similaire.
Conclusion
L’objectif premier d’une plateforme sociale comme Facebook, Instagram et Twitter est d’encourager la publication et le partage de contenu. Le hashtag est une invention arrivée sur Twitter il y a presque dix ans permettant la classification de ce contenu qui, aujourd’hui, est d’un volume inestimable.
Certains usagers individuels ou commerciaux utilisent les hashtags en les intégrant au contenu, permettant ainsi d’y ajouter de la valeur et de permettre aux autres usagers de joindre la discussion en reprenant le même hashtag.
Du point de vue légal, il est possible d’enregistrer un hashtag à titre de marque. Pour qu’un hashtag soit éligible à l’enregistrement, celui-ci doit, bien sûr répondre a certaines caractéristiques, notament en ce qui à trait au niveau auquel il identifie une entreprise ou un produit, et bien sûr, au caractère de confusion énoncé ci-haut.
Néanmoins, le droit de marque sur le hashtags ne va pas interdire l’emploi par les usagers du terme, dans un contexte commercial ou non. En effet, les trois géants du réseautage social semblent s’entendre sur le principe autour duquel il faut permettre l’usage libre des hashtags, même lorsque ceux-ci font l’objet d’une marque de commerce. Il ne s’agit pas de l’emploi du signe à titre de marque.
Cependant, l’utilisation du hashtag de manière trompeuse, c’est-à-dire pour créer de la confusion auprès du consommateur sur l’origine du produit ou du service, est illite et pourra être condamnée au titre d’une contrefaçon de la marque #hashtag.