La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a rendu un jugement très attendu le 13 février dernier dans l’affaire Svensson v Retriever Sverige. Le jugement est d’un grand intérêt au Canada puisqu’il concerne la légalité des hyperliens en droit d’auteur, plus particulièrement à l’égard du « droit de mise à disposition ».

Pourquoi le jugement est-il d’un grand intérêt pour les juristes canadiens?

Ce « droit de mise à disposition » nous vient du Traité de l’OMPI sur le droit d’auteur (WCT) (1996), signé par le Canada en 1997, mais ratifié seulement récemment par l’entrée en vigueur de la Loi C-11 en 2012 (voir en particulier le nouveau paragraphe 1.1 de l’article 2.4 qui concerne le droit de mise à disposition).

Comme c’est du droit nouveau provenant d’un traité, il n’y a rien à se mettre sous la dent dans la jurisprudence canadienne. Si un tribunal canadien était donc saisi aujourd’hui d’une affaire sur la légalité des hyperliens en droit d’auteur, la décision Svensson serait donc un des seuls précédents utiles.

Que nous dit Svensson?

En Europe, le droit de mise à disposition prévu dans le Traité de l’OMPI sur le droit d’auteur de 1996 a été ratifé à l’Article 3(1) de la Directive 2001/29/EC du Parlement Européen (la Directive) comme un type de communication au public.

Les questions posées à la CJUE dans Svensson (qui sont pertinentes pour nos fins) étaient donc les suivantes :

1. Le fait pour toute personne (l’Hyperliant) autre que le titulaire [du droit] d’auteur sur une œuvre (le Titulaire) de fournir un lien cliquable vers cette œuvre sur son site Internet constitue-t-il une communication de l’œuvre au public selon l’article 3, paragraphe 1, de la Directive?
2. L’examen de la première question est-il influencé par le fait que l’œuvre vers laquelle renvoie le lien se trouve sur un site Internet auquel chacun peut accéder sans restriction, ou que l’accès à ce site est, au contraire, limité d’une façon ou d’une autre?
3. Convient-il, dans l’examen de la première question, de faire une distinction selon que l’œuvre, après que l’utilisateur a cliqué sur le lien, apparaît sur un autre site Internet ou, au contraire, en donnant l’impression qu’elle se trouve montrée sur le même site [Internet]?

La CJUE a conclu :

• Qu’un hyperlien est, techniquement, bel et bien une acte de communication au public par voie de « mise à disposition »;
• Qu’il faut cependant que l’hyperlien fasse en sorte qu’on donne accès à l’œuvre à un « nouveau public », soit un public qui n’était pas pris en compte lorsque le Titulaire a autorisé la première communication de l’œuvre sur son site;
• Que selon les faits de l’affaire Svensson, les œuvres en litige (des articles de nouvelles) avaient été publiés sans restriction par le Titulaire sur son site, de sorte que le public original était composé de tous les utilisateurs d’Internet. Impossible, donc, de prétendre que le site de l’Hyperliant mettait les œuvres en litige à la disposition d’un nouveau public puisque les usagers du site de l’Hyperliant sont nécessairement inclus parmi « tous les utilisateurs d’Internet »;
• Que la conclusion aurait été différente si le site de l’Hyperliant permettait de contourner une « restriction » mise en place sur le site du Titulaire, auquel cas les utilisateurs du site de l’Hyperliant sont présumés être un nouveau public.

Bref, le fait de fournir sur son site un hyperlien vers une œuvre disponible à tous les utilisateurs de l’Internet sur le site de son Titulaire ne constitue pas un acte de communication au public au sens de l’Article 3(1) de la Directive. La réponse aux questions 1 et 2 est donc « oui » et la réponse à la question 3 est donc « non ». Ainsi, les hyperliens, en général, c’est légal… ce qui me rend très heureux dans la mesure où j’en abuse dans tous mes billets de blogue.

J’ajouterais cependant que le jugement de la CJUE ne pêche pas par excès d’explications. Je n’exagère probablement pas en disant que la Cour supérieure rend régulièrement des décisions plus longues et plus étoffées dans la délicate matière de la prolongation du délai de 180 jours.

Qu’ai-je à vous dire au sujet de Svensson?

Que les réponses de la CJUE aux questions 1 et 2 ne me surprennent pas et que je suis d’accord avec l’analyse de la CJUE .

Plusieurs commentateurs avaient d’ailleurs suggéré qu’à la suite de la décision de la Cour suprême dans Crookes c. Newton (concluant à la non-responsabilité, en matière de droit de la diffamation, pour la publication d’hyperliens vers des sites diffamatoires) on pouvait probablement extrapoler et dire que la réponse serait la même pour la responsabilité de l’Hyperliant en vertu du droit d’auteur.

J’aurais cependant aimé en lire plus sur la troisième question. Je crois comprendre qu’on souhaitait y aborder la question de « l’embedding » (intégration de contenu) ou du « hotlinking » (la création de liens directs), ou les deux. Dans les deux cas, le site de l’Hyperliant intègre le contenu protégé par droit d’auteur dans une section de son site sans en faire de reproduction.

Par exemple, voici un exemple « d’intégration de contenu » :

Ce que vous voyez n’est pas hébergé sur le site actifscreatifs.com. J’ai plutôt inséré dans la présente page du code informatique qui indique à votre fûreteur web d’insérer ci-dessus le vidéo et le « player » qui est toujours hébergé par YouTube même s’il apparaît ici.

Et voici un exemple de « lien direct » vers ma photo sur le site de Norton Rose Fulbright (c.-à-d. que je n’ai pas reproduit le fichier sur le site actifscreatifs.com, et la photo que vous voyez est en fait hébergée sur le site nortonrosefulbright.com) :

Dans le cas du vidéo tiré de YouTube, les termes et conditions de YouTube donnent le droit d’intégrer ce vidéo de Rick Astley sous certaines conditions. YouTube fournit même le code informatique nécessaire. Ce ne sera pas toujours le cas, mais arrêtons-nous là pour l’instant.

Dans le cas du site de Norton Rose Fulbright (NRF) cependant, c’est plus délicat.

Exemple (qui je l’espère ne vous fera pas trop sourciller) :

Un tiers fonde le site « professionalswithbigeyebrows.com » et crée sur son site (sans leur demander) une page profil pour chaque professionnel en pratique privée ayant des gros sourcils en insérant un « lien direct » (comme je l’ai fait avec ma photo ci-dessus) vers les photos de profil des professionnels sur le site de leur cabinet.

Selon la logique de Svensson, ma photo de profil sur le site de NRF est disponible pour tous les usagers d’Internet et l’insertion d’un « lien direct » vers la photo dans mon profil sur professionalswithbigeyebrows.com ne communique donc pas la photo à un « nouveau public ».

Je suis d’avis qu’on peut présenter un argument fort crédible que dans un tel cas, les fins pour lesquelles la photo a été publiée au départ (montrer le minois d’un professionnel aux clients de NRF) sont tellement différentes des fins visées par le site professionalswithbigeyebrows.com (se moquer des sourcils de certains professionnels) que les deux communications vont nécessairement toucher un public différent, nonobstant l’absence de restriction quant à l’accès à l’œuvre sur le site de NRF. On peut imaginer un cas de figure moins ridicule (quoique le ridicule fait partie de l’ADN de l’Internet) que mon histoire de gros sourcils, par exemple les faits de l’affaire Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc.

Autre question intéressante : la publicité pourrait-elle être considérée comme une « restriction »? Si un site Hyperliant « intègre » le contenu du site d’un Titulaire reconnu pour contenir des publicités envahissantes (comme des animations Flash sonores) et ainsi permet aux usagers de l’Internet de « contourner » les publicités. Pourrait-on assimiler les publicités à des « restrictions » au sens  de Svensson?

Bref, je ne sais pas si l’analyse très « blanc ou noir » de la CJUE  dans Svensson sera satisfaisante dans tous les cas.

Et le droit commun?

Le droit commun pourrait être d’un certain recours pour les Titulaires frustrés par les conclusions de l’affaire Svensson. La Cour supérieure a récemment été encline à pallier l’inapplicabilité de laLoi sur le droit d’auteur (les actes de contrefaçon s’étant, dans cette affaire, déroulés à l’extérieur du Canada) en faisant reposer sa condamnation sur les principes de faute civile.

Le « hotlinking » par exemple peut engendrer un certain nombre de problèmes techniques et est une pratique controversée depuis belle lurette. On pourrait imaginer que certains Hyperliants, lorsque les circonstances le permettront, puissent donc être considérés comme ayant commis une faute civile.

Enfin, certains Titulaires pourraient également être tentés d’invoquer la théorie française du parasitisme économique contre un site d’un Hyperliant qui insérerait une multitude de « liens directs » d’une façon qui usurperait l’ensemble des efforts du Titulaire, mais il n’est pas clair (au contraire) que cette théorie puisse être importée en droit québécois.

Puisque tout billet de blogue trop long doit avoir un épilogue

C’est bien amusant tout ça, mais puisque certains prédisent et réitèrent que la « fin du Web » approche et se fera au profit des applications mobiles (une forme de distribution de contenue beaucoup plus cloisonnée), on peut se demander pour combien de temps les questions d’hyperliens demeureront d’actualité.